STRAFRECHT BT VERUNTREUUNG Art. 138 StGB

1. STRAFRECHT BTVERUNTREUUNG Art. 138 StGB FS 2008 Prof. Dr. H. Vest Institut für Strafrecht und Kriminologie Universität Bern

2. VERUNTREUUNGSARTEN –ALLGEMEIN • Der Täter verletzt eine Treuepflicht, indem er sich eine ihm anvertraute bewegliche Sache in Bereicherungsabsicht aneignet • Zwei Arten: • Sachveruntreuung StGB 138 Ziff. 1 Abs. 1 (Aneignungs- bzw. Delikt gegen Verfügungsmacht) • Vermögensveruntreuung StGB 138 Ziff. 1 Abs. 2 (Vermögenswertdelikt)

3. SACHVERUNTREUUNGStGB 138 Ziff. 1 Abs. 1 • Sachveruntreuung ist unechtes Sonderdelikt: • Täter kann nur sein, wem die Sache anvertraut wurde (BGer, 6S. 321/2005 v. 16.12.2005) • Aussenstehende Mitwirkende: können nicht Täter, wohl aber Teilnehmer sein  Bestrafung über StGB 137 Ziff. 1 Abs. 2 (gl.M. BSK Niggli/Rieder, Art.138 N 133 a ff.) • Vermögensveruntreuung ist echtes Sonderdelikt

4. SACHVERUNTREUUNGOBJ. TB - TATOBJEKT • Fremde (z.B. bei gültig eingetragenem Eigentumsvorbehalt gem. ZGB 715) bewegl. Sache  vgl. Aneignungsdelikt • Modus: Anvertrauen = • Treugeber gibtGewahrsam an der Sache vollumfänglichauf und räumt dem Täter mit dessen Willen (sonst Art. 137 Ziff. 2 Abs. 1) die Verfügungsmacht ein • Täter erhält Gewahrsam an der Sache, um diese dem Treugeber zurückzugeben oder an Drittperson weiterzuleiten (BGE 101 IV 163) • Nicht anvertraut ist, was jmd. nicht für einen anderen, sondern für sich selbst empfängt, so z.B. • Leistungen der Krankenkasse an den Versicherten, da/sofern dieser Schuldner bzgl. der medizin. Versorgung bleibt (BGE 117 IV 256) • Akonto-Zahlungen des Mieters für Heizung & Warmwasser (BGE 109 IV 22) • Trinkgelder (h.L.: Niggli/Fiolka, Art. 138 N 60 m.H.; a. M. BGE 98 IV 22)

5. SACHVERUNTREUUNGOBJ. TB - ANVERTRAUEN • Definitionen (vgl. Niggli/Fiolka, Art. 138 N 36 ff.): • Besondere Verpflichtung, das an der Sache bestehende fremde Eigentum zu erhalten • Überlassung mit rechtlich beschränkter Verfügungsmacht, ohne dass unmittelbare Kontrolle der Verwendung möglich oder üblich • BGer: Empfang mit Verpflichtung, Sache in bestimmter Weise im Interesse eines anderen zu verwenden  abzulehnen

6. SACHVERUNTREUUNGOBJ. TB - TATOBJEKT • Solche Treuepflichtenauf Sach- bzw. Werterhaltung können sich ergeben aus: • Gesetz, z.B. • Ehegatte, Eltern, Vormund (vgl. auch Art. 138 Ziff. 2) • Vertrag, z.B. • Miete, Pacht, Leihe, Leasing (,sofern nicht Kreditkauf) • Auftrag • Hinterlegung • nicht aber beim Abzahlungskauf • Nichtiges bzw. formungültiges Grundgeschäft lässt Eigentums-verhältnisse unberührt • Str., ob bloss tatsächlichesAnvertrauen genügend (so z.B. BGE 92 IV 176). Besser: Bei Widerrechtlichkeit oder Unsittlichkeit zu verneinen (BSK-Niggli/Fiolka, Art. 138 N 82)

7. SACHVERUNTREUUNGOBJ. TB - TATHANDLUNG • Aneignung der fremden Sache: • Objektive Manifestation des Aneignungswillens: Täter muss seinen Aneignungswillen in äusserlich erkennbarer Weise betätigen, z.B. durch • Verkaufsangebot • Verkauf, Schenkung • Verbrauch, bspw. auch durch Konsum • Verarbeitung • Achtung: blosse Missachtung / Verletzung anderer vertraglicher oder gesetzlicher Pflichten als derjenigen zur Erhaltung nicht ausreichend, z.B. • Verspätete Rückgabe • Vertragswidrige Zweckverwendung des Eigentums

8. VERMÖGENSVERUNTREUUNGStGB 138 Ziff. 1 Abs. 2 • Vermögenswerte nicht fremd, da sonst Art.138 Ziff. 1 Abs. 1, d.h. Vermögensveruntreuung ist subsidiär; Sachveruntreuung regelt Aneignung anvertrauter fremder Sachen abschliessend • Echtes Sonderdelikt • (Mit-)Täter kann nur sein, wem Vermögenswerte anvertraut wurden • Teilnehmer sind seit dem Inkrafttreten des neuen AT aus Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 26 (Teilnahme am Sonderdelikt) zu bestrafen (vgl. zum früheren Recht Stratenwerth/Jenny, BT 1 §13 N. 62 m.w.N.)

9. VERMÖGENSVERUNTREUUNGOBJ. TB - TATOBJEKT • Tatobjekt: in Verfügungsmacht übergegangene eigene Vermögenswerte, die aber wirtschaftlich einem anderem zustehen = wirtschaftlich fremdes Vermögen • Übertragung durch Treugeber oder Drittperson (d.h. mittelbar) mit Willen des Täters (sonst ggf. Art. 141bis) • Anvertraut, (nur) bei vollständiger Übergabe der Verfügungsmacht durch Treugeber und Verpflichtung, sie ständig zu dessen Verfügung zu halten

10. VERMÖGENSVERUNTREUUNGOBJ. TB - TATOBJEKT • Beispiele: Übertragung • vertretbarer Sachen, die nicht fremd sind (z.B. Bargeld nach Vermischung) • nicht vertretbarer Sachen, die durch indirekte Stellvertretung oder fiduziarische Übereignung ins Eigentum des Täters übergegangen sind • Forderungen und Buchgeld (auch bei direkter Stellvertretung); z.B. Inkassomandat (BGE 101 IV 162) • Nicht: Geschäftsvermögen von Handelsgesellschaften und Genossenschaften ggü. Organen (BGer, 6S.249/2002) • Behandlung eines rein faktischen Vertrauensverhältnisses strittig – nach BGE 111 IV 21 f. 133 anvertraut – a.A. die h.L.: BSK-Niggli/Riedo, Art. 138 N 94 m.H.

11. VERMÖGENSVERUNTREUUNGOBJ. TB – ANVERTRAUEN VON DARLEHEN? • Problemfall Darlehen: • i.d.R. nicht anvertraut, in seltenen Ausnahmefällen Werterhaltungs-pflicht des Borgers, z.B. bei gesellschaftsrechtlicher Grundlage oder eindeutig gemeinschaftlichem Zusammenwirken • a.M. BGE 120 IV 117; 124 IV 9 (zustimmend bzgl. letzterem Niggli, Baurecht 1998, 81 ff.; BSK-Niggli/Riedo, Art. 138 N 65 ff.) • BGE 129 IV 257 (sogar bei Darlehen zwecks Begehung eines Betrugs: mit Riedo, AJP 2003, 1483 f. abzulehnen!)

12. VERMÖGENSVERUNTREUUNGOBJ. TB - TATHANDLUNG • Täter muss Vermögenswerte unrechtmässig in seinem eigenen oder eines anderen Nutzen verwenden (BGE 98 IV 29)  dies ist der Fall, wenn die Handlungsweise des Täters eindeutig den Willen manifestiert, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln • Beispiele: • Verheimlichen des Inkassos • Verbrauch oder Verpfändung oder anderweitige Bindung vertretbarer Sachen ohne jederzeitige Ersatzbereitschaft und -fähigkeit • vgl. bzgl. unvertretbarer Sachen die Bsp. zur Aneignung gem. Abs. 1 • Ungeschriebenes Tbmerkmal: Vermögensschaden i.S. eines Gefährdungsschadens? (vgl. BSK-Niggli/Riedo, Art. 138 N 103 f.)

13. VERUNTREUUNG SUBJEKTIVER TB • Sach- wie auch Vermögensveruntreuung erfordern • Vorsatz • (auch nur vorübergehende) Absicht der unrechtmässigen Bereicherung fehlt, wenn • spätestens im Zeitpunkt der Aneignung der Gegenwert ersetzt wird (oder) • die Aneignung als Verrechnung bestehender Forderungen erfolgt (oder) • der Täter im Zeitpunkt der Aneignung sowohl (obj.) ersatzfähig als auch (subj.) ersatzwillig ist = Ersatzbereitschaft (BGE 118 IV 29f.; vgl. hierzu BSK-Niggli/ Riedo, Art. 138 N 106 ff.)

14. VERUNTREUUNGQUALIFIKATION - PRIVILEGIERUNG • Qualifikation aufgrund erhöhter Vertrauensposition (Ziff.2; vgl. BSK-Niggli/Riedo, Art. 138 N 144 ff.): • Tat durch Mitglied einer Behörde bzw. als Beamter • Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei behördl. Ermächtigung zur Ausübung von Beruf, Gewerbe bzw. Handelsgeschäft • Privilegierung bei “Familien“-Veruntreuung (Ziff.1 Abs.3)

15. VERUNTREUUNGKONKURRENZ • Da nach BGer bereits die (Mit-)Verfügungsmöglichkeit genügt, in der Praxis sehr viel weiterer Anwendungsbereich von Art. 138 (BGE 121 IV 24 f.; 119 IV 128; 118 IV 33; 117 IV 434) • Dagegen die wohl h.L.: BSK-Niggli/Riedo, Art. 138 N 90 f. = Veruntreuung erfordere die ausschliessliche Verfügungs- macht. Ggl. Strafbarkeit gem. Art. 158 (ungetreue Geschäfts- besorgung) • Zur Abgrenzung von Art. 138 und Art. 146 (Betrug) BSK-Niggli/Riedo Art. 138 N 193a f.